امکان سنجی اتحاد حقوقی بین امت اسلامی در حوزه حقوق خانواده

امکان سنجی اتحاد حقوقی بین امت اسلامی در حوزه حقوق خانواده

نوشته شده توسط محمد ابراهیم بشارتی  

سه شنبه ۰۴ شهریور ۱۳۹۳ ساعت ۱۱:۵۱

پنجشنبه: 9/11/1392

سخنران:

حجة الاسلام والمسلمین جواد حبیبی تبار

کلیات

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمدلله رب العالمین، الصلوه والسلام علی سیدنا و نبینا محمد صلی الله علیه و آله الطیبین الطاهرین، واللعنه علی اعدائهم اجمعین، من الآن الی قیام یوم الدین ط

موضوع بحثی که برای این جلسه در نظر گرفته شده است، امکان سنجی اتحاد حقوقی در حوزه حقوق خانواده بین امت اسلامی است. قطعا این بحث بحث دامنه داری است که یک یا دو جلسه برای تبیین آن کافی نیست؛ یعنی باید در چند جلسه در این راستا بحث شود. برای ورود به این موضوع، لازم است که مقدماتی را بیان نمایم.

1) مطالعه در حقوق غیر موضوعه

که ماهیت این بحث،‌ بخشی از حقوق غیر موضوعه است. دانش حقوقی را که تقسیم میکنیم،‌ پس از آنکه به دانش نظری و عملی تقسیم می‌کنیم، خود دانش نظری به حقوق موضوعه  و غیر موضوعه .

خود حقوق موضوعه بخشی از دانش حقوقی است که مربوط به حوزه تقنین است. یک مرجع مقنن وجود داد که مقررات را به تصویب رسانده است، و طبعا خود این امور موضوعه بنابراین که حوزه شمول مکانش جهانی باشد یا مصداق یک کشور خاص را شامل بشود، به حقوق مثبت بین المللی و داخلی تقسیم میشود. ولی حقوق غیر موضوعه بخشی از حقوق داخلی است که در مرجع تقنینی تصویب نمی‌شود. مباحث حقوق غیر موضوعه مانند؛ فلسفه حقوق،‌ جامعه شناسی حقوقی، تاریخ حقوق و یا مطالعه تطبیقی می‌باشد که مورد بحث است که رشته‌ای از حقوق غیر موضوعه است. خود این رشته‌ی غیر موضوعه بودن و در بخش تطبیقی بودن، چالش‌های خاص خود را دارد. در مطالعه‌ی تطبیقی ممکن است منظور از مطالعه توصیفی و یا کاربردی باشد. هریکی از اینها ممکن است در مطالعه‌ی خرد یا در یک مطالعه‌ی کلان تعریف بشود. بحث مورد نظر ما، مطالعه‌ای تطبیقی ناظر به حقوق موضوعه و غیر موضوعه؛ یعنی حقوق خانواده باید به معنای حقوق موضوعه در کشورها و هم خواستگاه این مقررات در منابع تقنین که عمده اش مذهب است مورد مطالعه قرار بگیرد، که بستر و زمینه‌ی حل اختلافات در مقررات حقوقی را میتواند فراهم بسازد. با این نحوه پژوهش می‌توانیم این منابع را به هم نزدیک کنیم که در نتیجه در بازخوردی که در تقنین حاصل می‌شود، بتوانیم مقررات را به هم نزدیک کنیم. بدیهی است چنین پژوهشی از یکسو آسیب‌ها و چالش‌هایی خاص خودرا دارد و از سوی دیگر، بایسته‌های ویژه‌ی دارد که باید رعایت گردد.

2) مفهوم وحدت و اتحاد

این دو مفهوم در مقام محاوره، مترادف استعمال می‌شود ولی اگر منظور از اتحاد بین امت اسلامی این باشد که در کل جهان اسلام یک قانون آنهم بدون وجود حق تحفظ اجرائی شود، ظاهرا این هدف دور از دست‌رس است. ولی ما می‌توانیم مجموعه‌ی از مقررات را باوجود حق تحفظ تعریف کنیم که شامل مشترکات احکام در بین امت اسلامی نیز باشد. و در  فروع همچنان که در کنوانسیون‌های بین المللی این چنین است. اگر مثلا کشوری مثل جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون حقوق کودک می پیوندد (به عنوان یک قانون وضعی بین المللی) این با رعایت حق تحفظ است. نه اینکه ما در ایران لزوما دختری که به سن هجده سالگی برسد را به عنوان بالغ می شناسیم، گرچه در کنوانسیون آمده است که سن بلوغ؛ یعنی سن هجده سالگی. پیوستن ما به این کنوانسیون به این معنا نیست که همه مفاد آن را عمل کنیم. ما باید هدف گذاری کنیم که در مبحث اتحاد حقوق خانواده باید بدنبال تعریف مشترکات باشیم و در موارد اختلاف برای همه حق تحفظ بگذاریم.

3) نظام حقوق خانواده

نظام حقوق خانواده خود یک نظام حقوقی میانی است. به این معنا که اصطلاح نظام حقوق خانواده یک اصطلاح نسبی به شکل مضاف است. گاهی میگویم نظام حقوقی، ‌مراد ما یک نظام کلان جهانی است که در گستره‌ای از کره زمین جریان دارد مثل نظام حقوقی رومی ژرمنی و یا نظام حقوقی کامن لا یا نظام حقوقی سوسیالیستی ... و یا اسلامی. گاهی بحث از نظام حقوقی میکنیم و منظورمان بخشی از ترکیبات و مجموعه‌ی از مقررات برخواسته از نظام حقوقی جهانی است که در یک حوزه جغرافیایی منعکس شده، می‌باشد. مثلا نظام حقوق اسلامی در ایران که این خود شاخه‌ی از حقوق اسلامی در جهان است. گاهی ممکن است اصطلاح نظام حقوقی را در فرایندی ازمجموعه‌ی از سازمان‌های حقوقی بهم پیوسته که خود بخشی از نظام حقوقی یک کشور است به کار ببریم. مثلا ما در نظام حقوقی ایران؛ نظام حقوقی معاملات، یا نظام حقوقی قراردها یا نظام حقوق خانواده داریم. خود این نظام حقوقی خانواده از این منظر که خودش شامل نظام‌های دیگراست یک نظام حقوقی میانی تلقی می‌شود. چرا که خود نظام خانواده  نظام تشکیل  را دارد، نظام انحلال  رادارد، نظام ارث و نظام‌ نسب را شامل می‌شود. این‌ها هرکدام نظامی است از نظام‌ها. بنابراین از این منظر که شامل نظام‌هایی است و از این جهت که خود بخشی از نظام بالاتر و فرادستی است این را به عنوان نظام میانی می‌توانیم معرفی کنیم.

حالا این نظام میانی در تقسیم اول خود،‌ نظام تشکیل و فرایند تشکیل را شامل می‌شود که خود شامل موانع نکاح، خطبه، شرایط صحت عقد، ‌اقسام نکاح و آثار پیمان ازدواج خواهد بود. خود این آثار شامل حقوق و تکالیف متقابل والدین و اولاد، حقوق و تکالیف متقابل زوجین نسبت به یکدیگر و مبحث اولاد، نسب و امثال این‌ها می‌گردد. و همچینن شامل نظام انحلال است که به انحلال ارادی و قهری تقسیم میشود. انحلال ارادی هم شامل مبحث فسخ نکاح، طلاق و بذل مدت است. در بخش قهری هم، عواملی مانند لعان، ارتداد، رضاع طاری و تغییر جنسیت را میشود در اینجا دسته بندی کرد و دیدگاه حقوق اسلامی را در هریک از این موارد مورد توجه قرار داد.

مطلب دیگر این است که منابع حقوق خانواده در کشورهای گوناگون، طبعا شامل امور مختلف می‌شود؛ از جمله قاعدتا مذهب به عنوان اصلی ترین منبع حقوق خانواده باید مورد توجه باشد. اما در وضع موجود در کشورهای اسلامی، با اینکه حقوق خانواده خواستگاهش احوال شخصیه است و وابستگی اش به مذهب بایدبیشتر باشد‌، در بعضی از کشورها این خواستگاه کمرنگ‌تر دیده میشود. یعنی بیشتر تمایل به قوانین وضعی ای مبنتی بر منابع عرفی، سابقه‌ی تاریخی، و همچنین مبتنی بر رویه های قضایی،‌ دکترین حقوقی و امثال این‌ها شکل گرفته است. لذا اگر ما دنبال مبحث تقریب برای قوانین و مقررات حقوق خانواده باشیم، یکی از جهاتی که باید روی آن مطالعه کنیم مذهب به عنوان یک فاکتور مؤثر است که ببیینم چطور میتوانیم اقوال را جمع بکنیم. اما در کشورهای مختلف اسلامی امروزه،‌ حقوق خانواده برخواسته از دستورات مذهبی نیست؛ ‌بلکه عمدتا تابع منابع عرفی و گاهی مطابق با بایسته‌های نظام حقوقی سکولار و غربی است. بنابراین، یکی از زوایای مورد توجه مذهب است و نباید از سایر زوایا هم غفلت کرد تا بتوانیم یک مجموعه‌ای طراحی کنیم که از نظر اجرایی در کشورهای اسلامی موجود قابلیت اجرا را داشته باشد.

4) تجسم نظام کلان خانواده

حقوق خانواده از منظر اینکه مستجمع جمیع منابع حق است، یک مجموعه‌ای کوچک از مجموعه بزرگ نظام حاکم بر کشور است. ما وقتی از نظام حقوق خانواده صحبت می‌کنیم باید توجه داشت که صرفا از یک عقد صحبت نمی‌کنیم. چنانکه اگر ما می‌خواستیم از شرایط عقد حرف بزنیم، ‌جایگاهش در فقه، مباحث نظریه العقود است. در حقوق نیز جایگاهش در مباحث کلیات و حقوق قرار دادها می‌باشد . یا اینکه مسئولیت قراردادی چیست و آثار قراردادها چگونه هست. اگر عقد نکاح را ما به عنوان یک عقد خاص به آن نگاه کنیم  باز جایگاهش در مباحث قراردهای معین است. اما اینطوری نیست، در حقوق مدنی مبنای حق، یا فعل است یا حکم مقنن. و خود فعل، یا فعل ممنوع است یا فعل مجاز. و فعل ممنوع، یا فعل ممنوع کیفری است یا فعل ممنوع مدنی. و فعل مجاز نیز یا فعل ارادی است و یا قهری. و فعل ارادی، یا مبتنی بر دو اراده متوافق است که عقد نامیده می‌شود و یا مبتنی بر یک اراده است که ایقاع نام دارد. آنجا که مبتنی بر فعل مجاز قهری است در مثالهایی که در این مقام قابل تطبیق است مثل مال مقبوض به عقد فاسد در اخذ مهریه‌ای که عقدش باطل باشد قابل انطباق است. یا آنجا که منشأ فعل شخص نباشد در حق و حکم مقنن باشد، در مباحث ما مثل ولادت و مانند مرگ و همچنین در موضوعاتی مثل نفقه‌ی اقارب است. شما وقتی نظام حقوق خانواده را نگاه کنید، در آن عقد و سلسه‌ای از ایقاعات را دارید؛ مانند فسخ، طلاق رجعی، ‌طلاق خلع، ‌طلاق مبارات، رجوع در عده،‌ رجوع به مابذل در طول مدت عده‌ی مطلقه‌ی رجعیه، ظهار، ‌لعان و ‌ایلاء، مجموعه‌ای از ایقاعات دخیل است. پس علاوه بر عقد، مجموعه‌ای از ایقاعات و علاوه بر این‌ها مجموعه‌ای از وقایع حقوقی و مجموعه‌ای از منابع حق به حکم مقنن که منشا فعل ندارد، ‌همه در پکیچ حقوق خانواده مطرح است. و این یک آینه‌ای است از یک نظام حقوقی.

به نظرم اگر توفیقی حاصل بشود که در مسئله حقوق خانواده بتوانیم تقریبی ایجاد بکنیم و یک مجموعه‌ای ارائه بدهیم که قابل ارائه در بین امت اسلامی باشد، ‌راه خود بخود برای تسری به دیگر نهادهای حقوقی باز خواهد شد. چه بسا در جاهای دیگر آسان‌تر این تقریب شکل بگیرد و گره‌های مشکلش در همین حقوق خانواده است.

5) جایگاه مباحث حقوق خانواده در فقه

از منظر مطالعه‌ی فقها که نگاه کنیم، فقه به دو دسته‌ی اصلی فقه عبادات و فقه معاملات بالمعنی الاعم تقسیم می‌شود. فقه بالمعنی الاعم خود شامل جزائیات و غیر جزائیات می‌شود. در بخش غیر جزایی، شامل فقه سیاسی، فقه مدنی و فقه قضائی می‌شود. در فقه مدنی ما باید دنبال آن بخشی از معاملات در فقه باشیم که مترصد بیان و مورد حقوق زوجین و اولاد است که حوزه مطالعات مارا در فقه محدود می‌کند. منتها نباید از نظر دور داشت که بعضی از احکام ناظر به نکاح و ناظر به حقوق خانواده در مقام تبیین نظریه العقود، در ذیل عنوان؛ بیع، صلح، اجاره و در عناوین دیگر آمده است. یعنی گرچه مبحث حقوق خانواده قاعدتا در فقه در کتاب النکاح و الطلاق، در کتاب الایلاء و الظهار، کتاب العان، و این‌طور جاها باید دنبالش گشت ولی گاهی حوزه مطالعه برای شرایط مهم عمومی باید به دیگر ابوابی از معاملات تسری پیدا کند.

در فقه الأسره در راستای تقنین مقررات، واحد حقوقی خانواده اولین قدم است که باید برداشته شود. گام‌های بعدی مطالعه در رویه‌های قضائی، در حوزه تقنین، دکترین حقوقی و مانند این‌ها است اما فعلا در گام اول هستیم.

پس بحث در زاویه فقهی به عنوان یکی از بسترهای این مطالعه است و ثانیا در مباحث فقهی نیز در مقام احصاء‌ نیستیم؛ ‌بلکه در مقام بیان نمونه‌ها هستیم. امکان تقریب را در این بحث به چهار قسمت به شرح آتی تقسیم کرده ایم.

مقایسه انظار فقهی در حوزه فقه الأسره

1) مشترکات مورد اتفاق

1-1) تشویق به تشکیل خانواده

در حوز‌ه‌ی حقوق خانواده، یکی از مسائل مهم خود تشویق به تشکیل خانواده است و این که مقررات در کشورهای اسلامی به سمت و سوی تشکیل نهاد خانواده جهت‌دهی شود. با بالا رفتن سن ازدواج که خود توالی فاسده‌ای فراوانی دارد مبارزه شود. الان در کشور مصر علی رغم التهابات سیاسی موجود، شنیده می‌شود که حتی برای ازدواج دوم، به اصطلاح وام بلاعوض در نظر گرفته اند.

بنابراین ما یکی از مشترکاتی را که در همه جوامع اسلامی همه روی آن اتحاد نظر دارند؛ یعنی استحباب اصل نکاح که مستظهر به سنت متشرعه‌ی متصله‌ی به زمان معصوم است و راجع به آن ادعای ضرورت اسلامی و اجماع امت شده است. این میتواند پایه خیلی از مقررات در حوزه تقنین باشد. تسهیل و‌ تشویق به امر ازدواج. مانع تراشی برای طولانی شدن سن ازدواج و باقی ماندن اشخاص در عزوبت که کراهت عزوبت هم مورد اتفاق در بین امت اسلامی است و اختلافی نیست.

2-1) تعدد زوجات

دومین مسئله‌ای اجماعی در حوزه حقوق خانواده، جواز تعدد زوجات است که تقریبا در طول تاریخ و نوعا در همه کشورهای اسلامی پذیرفته شده؛ ‌البته به استثنای کشور تونس. در کشور تونس در ماده 18قانون احوال شخصیه مصوب سال 1964 ازدواج دوم باطل دانسته شده است و این عمل، جرم انگاری شده و دویست چهل هزار فرانک و یک سال حبس به عنوان مجازات آن در نظر گرفته شده است. و این ناشی از یک قرائت نا صوابی است که بعضی از علمای تونس مطرح کرده اند و ادعا کرده اند که آیه‌ی شریفه‌ی«َولَنْ‏ تَسْتَطِیعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَیْنَ النِّساءِ وَ لَوْ حَرَصْتُمْ فَلا تَمِیلُوا کُلَّ الْمَیْلِ فَتَذَرُوها کَالْمُعَلَّقَةِ وَ إِنْ تُصْلِحُوا وَ تَتَّقُوا فَإِنَّ اللَّهَ کانَ غَفُوراً رَحِیماً.(نساء 129)» ناسخ آیه‌ی شریفه‌ی«وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تُقْسِطُوا فِی الْیَتامى‏ فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى‏ وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ ذلِکَ أَدْنى‏ أَلاَّ تَعُولُوا (نساء 3)» می‌باشد، که این مطلب هم در فقه امامیه از زبان معصوم(ع) پاسخ داده شده و هم فرق اربعه‌ی اهل سنت این را نمی‌پذیرد.

اینکه در کشور تونس شنیده از موضوع جهاد نکاحی استقبال شدید می‌شود، شاید بی ارتباط به تأثیرات اجتماعی قانون ممنوعیت تجدید فراش نباشد. در ایران گرچه در قانون حمایت خانواده جدید تصریح به جواز تجدید فراش نشده، ولی راه آن نیز قانونا مسدود نشده است. مقنن در کشور مصر ماده 19 قانون مدنی، عراق ماده13 قانون احوال شخصیه، لبنان ماده 14قانون احوال شخصیه، اردن، ماده 28قانون احوال شخصیه، سوریه، ماده 37 قانون احوال شخصیه، عمان ماده35 قانون احوال شخصیه، مغرب ماده 29قانون احوال شخصیه، تصریح کرده که هر مرد می‌تواند تا چهار زن اختیار کند. منتها اجازه چنین تصریحی در حوزه تقنین در ایران داده نشده. بنابراین، وضعیت در کشور تونس یک استثناء می‌باشد.

3-1) شرطیت انشاء لفظی در عقد نکاح

از دیگر مسائل مربوط به حقوق خانواده، شرطییت انشاء لفظی در نکاح است که به نحو فی الجمله مورد وفاق است. کما اینکه مرحوم شیخ انصاری(ره) در کتاب النکاح می‌فرماید:«أجمع علماء الإسلام- کما صرّح به غیر واحد «2»- على اعتبار أصل الصیغة فی عقد النکاح، و أنّ الفروج لا تباح بالإباحة و لا بالمعاطاة ».

4-1) تحقق نشر حرمت به وسیله‌ی رضاع

حوزه دیگر که از اینجا وارد موانع نکاح می‌شویم، ‌بحث رضاع است که اصل تحقق نشر حرمت به وسیله رضاع، ‌امر اجماعی است. کما این‌‌که جناب بجنوردی در القواعد الفقهیه ج4 ص 323می‌فرماید مدرک قاعده رضاع: «الاجماع بل هو من ضروریات الدین و لا خلاف فیه فی الجمله بین المسلمین» اصل نشر حرمت به وسیله‌ی رضاع،‌ این از مصادیقی است که میتواند یک ماده قانونی بین امت اسلامی در حوزه حقوق خانواده باشد و از این منظر محظوری در بین نیست.

5-1) حرمت ازدواج با مولوده‌ی ناشی از زنا

باز در حوزه از موانع نکاح،‌ حرمت ازدواج با مولوده‌ی ناشی از زنا بین امت اسلامی، مورد اتفاق است. امامیه که مسئله بین شان اتفاقی است که این ازدواج جایز نیست. عامه هم غیر از شافعی همین نظر را دارند و غیر از بحث خروج شافعی از این نظریه؛ که البته خود این خروج نیز مورد استنکار زمخشری که اشعاری در رد نظر شافعی نیز سروده می‌باشد، و به نظر می‌رسد که تقریبا متفق علیه است.

6-1) بطلان عقد مجنون

مصداق دیگر از موانع نکاح، بحث بطلان عقدی است که مجنون واقع ساخته است. این هم فی الجمله از مشترکات است. البته باز در مذهب شافعی یک زاویه‌ای‌ پید اشده که آن زاویه ناظر به پذیرش نسبیت در جنون است. یعنی فرق دیگر نسبیت در جنون را نمی‌پذیرند و می‌گویند یا جنون هست یانیست؛ یعنی جنون و عقل دایر مدار ملکه و عدم ملکه است. پس یا شخص به حد ادراک رسیده یا نرسیده. اما اینکه مثل صغیر ممیز بگوییم مجنون ممیز هم داریم، این را غیر از این یک فرقه‌ی اهل سنت، بقیه نپذیرفته اند. البته این بازگشتش به مفهوم اصلی جنون است و الا از خود این منظر که اگر خود شخص را مجنون دانستیم و عقدش باطل است، این هم از مشترکات بین امت اسلامی است.

7-1) اجرای صیغه نکاح به وسیله‌ی صغیر ممیز به عنوان وکیل

مصداق دیگر از مشترک این است که اگر صغیر ممیز وکالتا از دیگری اجرای صیغه‌ی نکاح کند صحیح است، این هم‌ فی الجمله مورد اتفاق نظر است. در روایت آمده: «و قد روی أنّ رسول اللّه تزوّج أُمّ سلمة زوجها إیّاه عمر بن أبی سلمة و هو صغیر لم یبلغ الحلم»  از طریق شیعه و سنی این حدیث روایت شده است. البته بعضی انکار کرده اند که با این بیان ممکن است موضوع حدیث از اختصاصات النبی(ص)‌ باشد. و ظاهرا نحوه انشاء صیغه، به تعداد و  تعدد زوجات و امثال این‌ها بر نمی‌گردد،‌ لذا با مبحث اختصاصات فاصله دارد و این یک قاعده عمومی است. ضمن این‌که اصحاب امامیه اختصاصات النبی(ص) را تا حدود 70 مورد احصاء کرده اند که این از آن مصادیق نیست.

8-1) عقد نکاح و غیر اختیاری بودن آن

مورد دیگری که می‌توان آن‌را از مشترکات دانست، این است که عقد نکاح در جوامع اسلامی، عقد لازم غیر خیاری است. عقود از منظر دوام، یا لازم است و یا جایز. و قراردادهای لازم نیز یا امکان جعل خیار شرط در قرارداد توسط احد متعاملین یا هردو برای خویشتن یا ثالث وجود دارد و یا وجود ندارد. این متفق علیه بین امت اسلامی است که جعل خیار نسبت به اصل نکاح پذیرفته نیست. این مقدار مورد اتفاق فریقین است. شیخ علیه الرحمه در خلاف می‌فرماید:«جعل چنین شرطی مبطل خود نکاح هم هست. ج 2 ص 59» و عامه هم بعضا همین نظر را دارند و می‌گویند خیار در اصل نکاح، عقد را ممکن است فاسد کند، منتها بعضی میگویند خود شرط فاسد است و عقدرا فاسد نمی‌کند. لذا ابن قدامه در المغنی می‌گوید: «ولایثبت فی النکاح خیارٌ سواء من ذلک خیار المجلس و خیار الشرط و لا نعلم احدا خالف هذا» (المغنی ج7 ص560). ولی به نحو فی الجمله راجع به این که چنین شرطی در نکاح باطل است. (صرف نظر از اینکه تأثیرش در خود عقد نکاح چه باشد)،‌ این از مشترکات است که میشود روی آن مانور داد.

9-1) نشر حرمت به وسیله‌ی مصاهره

مصاهر در موجبات نشر حرمت، چهار صنف از بانوان را برای انسان حرام می‌کند. این بین مسلمانان متفق علیه است:

1ـ امهات النساء؛ هرکه بر او صدق مادر زن بشود؛

2- الربائب من النساء المدخول بها؛

3- حلائل ابناء؛

4- زوجات الآباء.

حرمت این چهار دسته از زنان به سبب مصاهره هم به لحاظ نص قرآنی و هم به لحاظ نصوص روایی، متفق علیه بین امت اسلامی است و شیخ هم در خلاف ادعای اجماع امت دارد (خلاف، ج4 کتاب النکاح مسئله76). آنچه بیان شد نمونه‌های از حوزه اول بود.

2) مشترکات بر مبنای شهرت فتوایی بین فریقین

حوزه‌ی دوم: مواردی است که اتفاق نظر بین فریقین نیست اما منبطق با قول مشهور بین فریقین است. این‌که مشهور عامه با مشهور امایه در موضوعی یک نظر دارند، این مسئله هم می‌تواند در حوزه تقنین مورد ملاحظه قرار بگیرد. در فقه و حقوق خانواده این‌که کنترل موالید چه موقعیتی دارد؟ تقاضای فرزند بیشتر چه وضعیتی دارد ‌موافقت زوجین را لازم دارد یانه؟ این‌ها مترتب بر یک مسئله‌ی فقهی است که مثلا عزل از حره منکوحه، چه حکمی دارد؟ این‌جا مشهور امامیه و مشهور عامه کراهت عزل را مورد فتوا قرار داده اند. گرچه حرمت در هردو فرقه فتوا دارد،‌ ولی فتوای غیر مشهور است.

شیخ طوسی(ره) (مبسوط ج4 ص 266) دو قول را نقل می‌کند و می‌فرماید:«احدهما لیس له ذلک و هو الاظهر فی روایاتنا؛ یعنی حق عزل برای مرد نیست و این را خودش اظهر می‌داندبه سبب ادله‌ی روایی».

ولی مرحوم محقق در شرایع، غیر آن‌را حرام دانسته. اما مرحوم بحرانی در حدائق این عمل را مکروه دانسته و قول به کراهت را به مشور نسبت می‌دهد. از جمله قائلین به کراهت، ابن براج،‌ ابن ادریس، خود شیخ در نهایه هستند. مشهور عامه نیز این عمل را مکروه دانسته اند. (ابن قدامه المغنی ج 6 ص 228). لازم به ذکر است که حوزه‌ی تقنین غیر از حوزه‌ی افتاء است. ما در مقام تقنین لازم نیست که از یک فتوای خاص پیروی بکنیم. در حوزه تقنین کافی است قانون خلاف شریعت نباشد و وقتی خلاف شریعت نیست که در شریعت، فتوای معتبر موافقی داشته باشد. اگر در  شریعت فتوای معتبری وجود داشته باشد و آنوقت قانونگذار از آن تبعیت کند،‌ قانون را نمی‌‌توانیم خلاف شرع تلقی کنیم. الان در ایران بعضی مواد قانون مدنی را داریم، که با فتاوای مشهور منطبق است و برخی منطبق نیست ولی فتوای موافق دارد. در هر صورت وقتی فتوای موافق در مسئله هست، دیگر عنوان خلاف شرع پیدا نمی‌کند. حالا با وجود اینگونه‌ فتوایی، اگر به پشتوانه‌ی مشهور فریقین بخواهیم در حوزه‌ی تقنین قدم برداریم،‌ امر دور از انتظاری نیست. بنابراین وقتی مشهور فریقین چنین نظری دارند، ‌می‌شود آن را جزء مشترکات مباحث فقه فریقین تلقی کرد و قانونگذاری کرد.

3) امکان تقریب در حوزه‌ی تقنین در غیر مشترکات

در بعضی مصادیق، علی‌رغم این‌که اختلاف فتاوی جدی است، مع الوصف می‌توان در امر تقنین یک‌سان سازی صورت گیرد که به نمونه‌های از آن اشاره می‌کنیم.

1-3) حضور شهود در نکاح

عامه نوعا اشهادرا در نکاح لازم میدانند نه در طلاق. این نظر خیلی با نظر امامیه فاصله دارد؛ یعنی بینهما بون بعید. با این وجود، در بین فقهای عامه راجع به بحث اشهاد در نکاح، اختلاف وجود دارد. مثلا شافعی میگوید:«لایصح النکاح الا بشاهدین عدلین ذکرین». اما ابو حنیفه می‌گوید: «من شرطه الشهاده و لیس من شرطها العداله و لا الذکوره»(خلاف ج2ص 363). و امام مالک می‌گوید«آنچه نکاح را باطل میکند،‌ تواصی به کتمان است حتی اگر شاهد بگیرند؛ یعنی اگر مرد زن هست و دو نفر شاهد حضور دارند، هرچهار نفر با هم تبانی کنند که آن نکاح پوشیده بماند، می‌گوید این نکاح باطل است. اما اگر تصمیم زن و مرد به عدم کتمان باشد، ولو اینکه شاهد نباشد،‌نکاح صحیح است». (خلاف ج2ص363 مسئله 13).

امامیه اصل استحباب در اشهاد را منکر نیستند، ولی برایش نقشی در صحت و عدم صحت عقد قایل نیستند. اگر ما به این مسئله از زاویه‌ی حقوق سلطانی نگاه کنیم،‌ که حاکم جامعه اسلامی بنا به مصالحی می‌تواند مقرراتی را برای نظام‌بخشی به امور وضع کند(کما اینکه الان در ایران، ‌عدم ثبت واقعه‌ی نکاح جرم انگاری شده است)، می‌توانیم بر این مبنا در همه‌ی جوامع اسلامی بگوییم واقعه‌ی نکاح در دفتر خانه باید واقع بشود، یا در دادگاه خانواده مثل کشور عراق. آنوقت در مقررات ثبت، حضور شاهد را شرط کنیم کما اینکه الآن هم جریان دارد. یعنی ما حضور شاهد را لازمه‌ی ثبت تلقی کنیم، ثبت را نیز الزامی کنیم. در این‌صورت در این زمینه، یک قانون متحد در بین کشورهای اسلامی قابل طراحی است. با اینکه یک فرقه می‌گوید رکن إشهاد، رکن صحت در نکاح است و دیگری می‌گوید ربطی به صحت ندارد، اما‌ امکان برنامه ریزی برای اتحاد رویه در امت اسلامی هست و با مشارب فقهی گوناگون هم میتواند سازگار باشد.

2-3) مفهوم اولیاء عقد

مورد دیگر، مفهوم اولیاء‌عقد است. که در این مفهوم در بین خود علمای عامه اختلاف است. مثلا ‌امام مالک می‌گوید منظور از اولیاء عقد ابتداء آباء است سپس اخوه، سپس ‌عمومه، سپس مولی و بعدا سلطان. ولی غیر از مالک می‌گویند اول پدر، دوم پسر زن،‌ سوم پسر پسر زن، چهارم برادر والدینی یا ابی زن،‌ پنجم‌ اعمام سپس مولی سپس سلطان. پس ببینید بین نظریه‌ی خود مالک با سایر فرق از نظر صدق اولیاء، اختلاف است.

در بین امامیه گفته می‌شود:«لا ولایه لغیر الاب والجد للعقد و إن علا» در این فی الجلمه متفق علیه است. گرچه حالا جناب ابن ابی عقیل اثبات ولایت در غیر از خود پدر برای اجدادرا هم مورد خدشه قرار داده است، اما فی الجمله اجماعی است. اما در این مسئله هم که ما می‌گویم جد و جد پدری و إن علا، و عامه اولیاء‌ عقد را شامل عمومه و اخوه و پسر زن و دیگران هم می‌کنند، می‌توانیم در حوزه‌ی اجرا و عمل ایجاد تقریب کنیم. به این شکل که وقتی ما بحث لزوم ثبت را مطرح کردیم،‌ یکی از شرایط ثبت این باشد که باید پدر،‌جد پدری، برادر، یکی از اقارب زن به نحو ترتُب باید در حین اجراء‌ و ثبت عقد نکاح حضور داشته باشد. بنابراین، جعل قانون واحد با استفاده از عنصر حقوق اسلامی مبتنی بر مصالح جامعه اسلامی امکان‌پذیر است.

3-3) حدود ولایت پدر و جد پدری بر باکره رشیده

حوزه دیگر در این بحث، ‌بحث حدود ولایت پدر و جد پدری بر باکره رشیده است که خود عامه اختلاف دارند. امام مالک، ابن ابی لیلی،‌ امام شافعی،‌ اسحاق و جمع دیگری می‌گویند«له اجبارها علی النکاح و تزویجها بغیراذنها کالصغیره. حرف حرف پدر و جد پدری است» (المغنی ج6 ص 516) اما ابوحنیفه، ثوری،‌ اوزاعی و بعضی دیگر می‌گویند«لابد من اعتبار رضاها و وافقهم مالک فی البکر علی احد القولین عنهم» (بدایه المجتهد ج2 ص5) بعضی‌ها می‌گویند اینجا بحث اشتراک در ولایت است؛‌ یعنی باید علاوه بر نظر موافق پدر و یا جد پدری، نظر خود دختر هم موافق باشد. اگر یکی از این دو نباشد کافی نیست.

قول به تشریک مخصوصا در میان معاصرین از فقهای امامیه هم قول مشهور است. در بستر تاریخ را نمی‌خواهم بگویم و الا شیخ طوسی(ره)‌ از حیث امکان اجبار ولی دختر توسط ولی موافق عامه است. اما در بین معاصرین از فقهای امامیه قول تشریک در ولایت، ‌قولی است پذیرفته و مشهور. مبنایش هم روایاتی است‌که خوش‌بختانه روایات نبوی است که برای فریقین برهان تلقی می‌شود نه این‌که دلیل اسکاتی یا اقناعی باشد. در حدیث نبوی شریف رسول گرامی(ص)‌ فرموده باشند«لَا تُنْکَحُ الْأَیِّمُ حَتَّى تُسْتَأْمَرَ وَ لَا تُنْکَحُ الْبِکْرُ حَتَّى تُسْتَأْذَنَ » بر این اساس، می‌توان لزوم تحصیل اذن پدر و نیز اذن دختر باکره را در حوزه تقنین گنجاند.

4-3) مفهوم تمکین خاص

در مفهوم تمکین خاص، مرحوم سید مرتضی در الانتصار می‌فرماید«مما یشنع به علی الامامیه و تنسب الی التفرد به، القول باباحة وطی النساء فی غیر فروجهن المعتاده للوطی» یعنی گفتند این قول فقط مربوط به امامیه است، در حالی‌که این قول، قول امامیه به تنهایی نیست و در بین خود اهل سنت هم طرفداران و قائلینی دارد. اما بحث این است که مشهور فقهی در آنجا نظر به حرمت دارند. در بین فقهای ما هم گاهی فتوای به حرمت داریم. علی‌بن حمزه طوسی در وسیله‌ می‌گوید:«حَرَّم علیه وطؤها فی المحاش» (الوسیله الی نیل الفضیلة ص313) و گاهی هم استجناح به حرمت داریم. در بیان بعضی از فقهاء مانند آنچه که شهید ثانی دارد«ذهب جماعه من علمائنا منهم القمیون و ابن حمزه الی انه حرام» در کشف اللثام فاضل هندی به شیخ طوسی، ‌ابوالفتوح رازی، قطب الدین راوندی و سید ابوالمکارم‌بن زهره‌ نسبت داده که قایل به تحریم شده اند.

به نظر می‌رسد با طیف فراوان فتاوای به حرمت از فریقین و با توجه به مفاسد و مصالح اجتماعی و با دخیل کردن حق تقنین حاکم، استمتاع متعارف را ملاک تمکین و نشوز معرفی کرد.

4) لزوم جعل حق تحفظ

طبعا مواردی وجود دارد که مشارب فقهی به نحوی مختلف است که یک‌سازن سازی در حوزه تقنین دور از دست‌رس است. در این‌گونه موارد به نظر می‌رسد در قانون واحد باید مقرراتی که می‌آید با وجود حق تحفظ برای پیروان فرق اسلامی باشد.

1-4) مشروعیت نکاح متعه

یکی از این مصادیق بحث مشروعیت نکاح متعه است. مسلما نکاح متعه در صدر اسلام بوده است. محاجه‌ی امیر المؤمین علی بن ابی‌طالب(ع) با خلیفه سوم را ملاحظه بکنید، که چه محاجه‌ای است!. حضرت می‌فرماید اگر تحریم متعه در حوزه‌ی تقنین توسط خیلفه‌ی دوم اتفاق نمی‌افتاد، زنا نمی‌‌کرد مگر آدم شقی. و یا تشویق‌هایی که ائمه(ع) کرده اند. شخصی از قم عازم شده به حج و‌ به مدنیه رفته و  آنجا خدمت امام صادق(ع)‌رسیده است و حضرت بعد از احوال پرسی می‌فرماید:« اما تمتعت؟ قال: قلت لا. قال: قال: لاتخرج من الدنیاء حتی تحیی السنة» این یعنی یک مبارزه‌ی است که برای بقاء و استمرار سنت اسلامی که مستند قرآنی دارد و مسلم است که در عصر نبی اکرم(ص) جریان داشته است، توسط ائمه معصومین(ع) وجود داشته است در حالی که فرق عامه الآن متفقا نظر بر حرمت و بطلان متعه دارند. گرچه در صدر اسلام، وقتی که خلیفه دوم نهی کرد، خود ابن عباس و شخصیت‌های بزرگی از صحابه و از جمله خود عبدالله بن عمر ایستادگی کردند و گفتند چیزی که در زمان پیغمبر(ص) حلال بوده و مردم عمل کرده اند، چه وجهی دارد که خلیفه آن را حرام کند.!! گرچه چنین اختلاف عمیقی در صدر اسلام بوده اما از منظر فتوایی الان تقریبا یک اجماعی بین عامه هست. لذا لازم است در بحث مشروعیت نکاح منقطع ما یک حق تحفظ در قانون برای پیروان فقه اهل سنت لحاظ کنیم.

2-4) حرمت نکاح؛ دختر برادر و خواهر همزمان با عمه و خاله

مصداق دیگر،‌ حرمت نکاح بنت الاخ و الاخت علی العمه والخاله است. در این مسئله، فقهای امامیه فقط همین مقدار می‌پذیرند و عکسش را نمی‌پذیرند. یعنی اگر کسی با یک خانمی ازدواج کرده و بعدا دختر برادر و یا دختر خواهر اورا بگیرد، محذور دارد. اما اگر کسی اول با دختری ازدواج کرده، بعد برود خاله اش را بگیرد، محذور ندارد. عکس مسئله در فقه امامیه محذور نیست.

در فقه عامه به نحوی اجماعی، طرفین مسئله هردو محذور دارند و این هم در بیان مرحو م صدوق (المقنع والهدایه ص100) آمده و هم در بیان شیخ مفید (المقنعه ص504) آمده. ابن قدامه نیز همین مطلب را دارد. (المغنی ج7 ص 478) دیگران نیز دارند که وضعیت مسئله در بین عامه اجماعا شامل هردو صورت است. حالا آن مقداری که هردو قبول دارند، باید در بخش مشترکات مطرح گردد، ولی این مقدار که مورد قبول امامیه نیست، باید حق تحفظ ملاحظه شود.

3-4) شرایط تحقق نشر حرمت به وسیله‌ی رضاع

در مقوله شرایط تحقق نشر حرمت به سب رضاع عرض کردیم که اصل نشر حرمت به وسیله‌ی رضاع، از مشترکات است. اما شرایط تحقق رضاع موجب حرمت اختلافی است. مثلا در بین امامیه اجماع قائم است که شیری که در رضاع موجبات حرمت را فراهم میکند باید حتما ناشی از وطی حلال باشد. (جواهر ج29، ص265) ولی عامه این را شرط نمی‌دانند و به نحو اجماعی می‌گویند شیر به هر طریقی که حاصل شده باشد، موجب نشر حرمت است، «اتفقوا علی أن الرضا المُحرِّم، إذا کان من لبن انثی، سواء کانت بکرا أو ثیبا، موطوئه أو غیر موطوئه» هیچ فرقی ندارد.(ابن رشد اندلسی، بدایة المجتهد ج2، ص 31).

امامیه(بغیر از مرحوم محمدبن احمدبن جنید کاتب اسکافی) قایل به شرطیت وطئی حلال هستند. پس در این فرع، این طرف اجماع هم شرطیت است و آن‌طرف اجماع بر عدم شرطیت، و ما راهی نداریم جز این‌که برای طرفین قایل به لحاظ حق تحفظ باشیم.

طبعا لازم است در این راستا ما یکدوره فقه الأسره تطبیقی را مورد توجه قرار بدهیم و وجوه اشتراک و افتراق را در یک مطالعه توصیفی استخراج کنیم. بعد از این مرحله راجع به قابلیت سنجی مصادیق که این مصداق در مشترکات می‌گنجد، در مشهور فریقین می‌گنجد، در امکان جعل قانون با دخالت حقوق سلطانی می‌گنجد، یا باید در آن حق تحفظ ملاحظه شود، کار کنیم.

در این گفتار، بعد از بیان مقدمات، مباحث فقه الأسره را به چهار قسمت تقسیم کردیم:

1) مشترکات مورد اجماع؛

2) مشترکات طبق فتاوای مشهور فریقین؛

3) امکان تقریب در غیر مشترکات با دخالت دادن حقوق اسلامی؛

4) لزوم رعایت حق تحفظ.

آنچه بیان شد، در حقیقت به عنوان مطلعی برای شروع این کار بزرگ است. لازم است در پایان از تلاش‌های بی‌دریغ جناب حجت الاسلام والمسلمین دکتر وحدتی شبیری به دلیل تلاش‌ها و پیگیری‌های مجدانه برای برگزاری این نشست تقدیر نمایم. از حضور اساتید محترم حضرات آقایان حکیم و انصاری نیز تشکر می‌کنم.

 والسلام علیکم ورحمه الله وبرکاته!

 پیاده سازی:‌ محمد ابراهیم بشارتی

22/11/1392

انجام اصلاحات ارائه شده از سوی استاد بزرگوار حضرت حجت الاسلام والمسلمین حبیبی تبار توسط بشارتی در تاریخ جمعه 23 اسفند 1392.